总之,如果从捍卫法律权威的法律实施主体的角度看,中国的法治模式既不是议会主导的立法法治国,也不是法院主导的司法法治国,更不是政府主导的行政法治国,而应当看作是执政党主导的政党法治国。
[85]参见盖尤斯,见前注[68],页244。[96]不难看出,萨宾派的主张显然过于僵硬,普罗库鲁斯派的观点则比较人道与公平。
Cfr. G.L. Falchi,op.cit.106, pp.23,22,24. [170]谓普罗库鲁斯派追随市民法,萨宾派追随万民法。所谓伽图规则,是伽图?李其尼亚努斯(?一公元前152年)提出的规则,意思是在遗嘱人订立遗嘱后马上死亡会无效的遗赠,在任何时候都不得有效。生活在阿德里亚努斯王朝和安东尼努斯王朝,继雅沃伦与尤里安和图希亚努斯共同担任萨宾派的掌门人。[149]参见盖尤斯,页250。两害相权取其轻,还是普罗库鲁斯派的方案好。
最可叹者,其中一人被考虑为皇位继承人。如果指物遗赠附有条件,则情况有别,故萨宾派把条件悬置期间的这种遗赠的标的物的所有权断给继承人,只是类比而已。所以,中道的宪法规范观不是要否定规范主义的宪法观,而是在承认规范主义宪法观的基础上杜绝其绝对主义视角,要通过研究宪法正当性和宪制权威的问题来赋予规范主义宪法观以生命和血脉。
所以我提倡一种中道的宪法规范观,要扬弃这两种极端,据其中道。通过是否确立自由,而不是通过确立划分敌友,来定义政治,这是英美宪法的政治观与施米特的宪法政治观之间最根本性的区别。但是,如果愿意直面宪法的政治性问题,也不失为一种选择。姑且不谈外国的状况,仅就中国而言,中国的宪法显然缺乏凯尔森归结于"上帝与国家"命题下的神学背景,也没有多少有章可循的规范性层级。
二 政治宪法的历史路径的两种政治观 聚焦宪法中的政治性议题,何为政治?纯粹理想主义的非政治观因为具有空想性质,在此只需作为学理探讨的一个对比样本即可。克劳塞维茨有一个经典的战争定义,即战争是政治的工具,用其他手段进行的政治。
最后是政治宪法学面向中国未来的政治观--法治的政治观。对于宪法来说,一切保卫、守护与扩展自由的法律,无论是成文的还是未成文的法律,都是政治宪法的雏形,都可以视为宪法的生长,视为哈耶克意义上的内部规则。但是,这种绝对规范主义却是借着反对"政治现实主义"之名,从一个极端走向了另一个极端,走向了完全理想主义的规范主义,实在是因噎废食、得不偿失。不过,其短板也是明显的,即空无内容,没有社会内容,没有革命问题,没有制宪建国的议题,没有不同国家的政治、经济与法律传统等一系列近现代法治宪政问题,就像一门纯粹的数学,对于所有人、所有时代都是一样的。
自由是具体的,是在历史的具体情境中的。列宁将之归纳为:战争是政治的延续。这种无政府主义,固然是反政治国家的,但是他们的反抗是理想主义的,也是虚弱无力的。施米特所具体揭示的法治国家以及其宪法律中的组织原则和分配原则,是建立在魏玛宪法的基础上的,即在一个资产阶级法治国基础上的,其政治性原则的缺乏遭到施米特的批判,也就是说,其敌友政治的宪法决断并没有凸显,还处于延宕决断的状态。
中国的学术理论界,在官方"不争论"的大前提下,已经埋头存续了一二十年,无论是经济领域还是法政领域,无论是经济体制改革的经济发展还是社会和谐的法治国家构建,都是在这个"非政治化"的前提下进行的。他们宣称一切法律、国家、政治都是奴役人的枷锁,进而鼓吹绝对的个人独立,不需要任何组织与政府,更反对国家,每个人都可以依据自己的意愿生活。
其次是政治宪法学广义流派之间所出现的两种政治观及其取舍。在英美的历史语境下,法治论的政治观通过自由和法治的结盟,克服或更化野蛮与暴力的世界,扩大自由的边界,把自由的法则传播给外部世界。
这几年,随着政治宪法学的出现,在中国宪法学界引发了一场持续不断的争论。应该看到,这些都是自由的扩展、文明的扩展、和平的扩展,其与施米特通过敌友政治、通过敌友战争而塑造出来的宪法世界观迥然不同。在我看来,只有用法治论的政治来克服战争论的政治,把中国宪法中的规范内容上升到政治宪法的高度,并且力主自由政治高于敌友政治,中国宪法学的实质诉求才能达到理论上应有的高度,打破各种各样的鼓吹敌友政治与阶级政治的宪法理论和国家理论,赢得自由宪法与和平宪法的尊严,从而实现一个百年曲折的法治国家的中国梦。英国宪法学传统的政治观虽然也有变异,但却不存在过于极端化的摇摆与对立。中国的时代状况,使得我们的宪法学在短暂的遗忘了政治性之后,必须重新审视这个古今中西的老问题,即宪法的根基问题。克劳塞维茨是用政治来定义战争,并没有说政治是什么。
就中国宪制权威的正当性而言,我们的宪法来自革命,来自人民共和的革命建国,两个共和国,都是基于中国的现实政治诉求,通过不断的激进主义革命,构建了中国的现代国家,由此创制了中国的宪法--中华民国宪法和中华人民共和国宪法,遵循的都是这样一种政治的逻辑。基于上述预感,结合政治宪法学近几年引发的一系列议题,下面重点谈一下我所倡导的政治宪法学的政治观。
经过自戴雪十九世纪末到格里菲斯二十世纪下半叶以来历代英国宪法学家对于英国政治宪法的辩难和解释,有关英宪的"政治宪法"和"法律宪法"的二重构造愈加彰显,形成了英国宪法学的独特政治观。而在施米特那里,自由是没有地位的,世界处于永久的战争状态。
但是宪法和国际法等公法部门确实是关乎政治的,哪怕行政法也是以行政来约束和吸收政治,而不是无关乎政治。革命可以与自由结合在一起,反革命也可以与自由结合在一起,人民主权可以与自由结合在一起,君主权威也可以与自由结合在一起。
一 面向中国宪法学的中道的宪法规范观 一般法律界的宪法观认为,宪法规范是与政治相对峙的,或者说是非政治乃至反政治的,因此,宪法学从本质上是脱离了政治纷争的宪法学。如果我们不试图接引欧陆那些有关宪法的思考路径--诸如施米特的敌友政治论或凯尔森的纯粹规范,以及巴枯宁的无政府主义--对于宪法问题的思考,尤其是宪法的政治性的思考,是否还有另外一种路径呢?是有的,那就是英美的宪法学,尤其是英国的政治宪法学。但在我看来,大多数争论都是一些外在的评论,真正富有学术价值并且涉及中国宪法学根本性问题的讨论并不多见。从上述讨论回到中国当今宪法之政治性议题,就没有什么可以惧怕的,也没有什么不可理解的。
沿着革命的宪制逻辑,其实有两条宪法学的政治路径可供我们借鉴反省,一条是欧陆的逻辑,一条是英国的逻辑。但施米特显然忽视或低估了自由对于一个政治共同体,乃至对于每一个公民的极端重要性。
从单纯法律的规范原理层面上看,这种远离政治的宪法观是可行的,但是,这种流行于一般法律人中间的宪法观忽视了自罗马法诞生以来的根本性二分法--公法与私法的区别。这个历程在经济改革和社会发展,乃至在四个宪法修正案中,还是得到点点滴滴地推进的,应该看到,法治的萌芽和自由的力量在这个国家的宪法中是逐渐在生长的,这就是另外一种我倡导的政治宪法学之命名的政治性之曙光。
对这种绝对主义的规范性,我保持恭敬的态度,甚至我们也可以从中看出其超验主义的神学渊源。当然也有人一开始就排斥自由原则的意义,把宪法视为政治敌友论的背书,但这种施米特意义上的政治宪法学,最终只能是彻底否定改革开放三十年的政治成就,并以此拒斥中国的改革开放之道路。
与这种政治宪法学以及国家学说或政治学说相对立,产生了以巴枯宁为代表的无政府主义。对此,无论宪法学中的何家何派,规范宪法学、宪法释义学还是政治宪法学,都不得不面对时代的政治现况,就宪法之政治性作出回应。如果一个国家专制横行,那么通过革命推翻专制暴力的统治,便是合乎宪法或法治的,至于那些假借革命来实施个人或人民的统治,从而威胁自由的传统或自由政体,即便得到大多数人的拥护,也是非法的,也将遭到法治传统的抵制和反对。这种扩展甚至超越了一个国家的空间与时间的约束,而成为更大的自由社会秩序的中心点,宪法蕴含的自由价值的效力也就可能突破原先的界限而随着扩大,例如当今国际法中的"反人类罪"条款的普遍适用。
谁之富强,国家还是个人,富强的标准是什么,这些最终都要归结到自由的原则,只有富强转化为自由的尊严,才具有宪法学的意义。在此,国家与个人并没有构成极端对立的两极,而是以自由为联系的枢纽。
只要面对宪法本身,我们就会发现,政治现实主义和绝对规范主义是两个极端,一个是完全赤裸裸的负面政治,一个是完全象牙塔式的非政治。因此,英美宪法的政治与自由具有实践的品格,并不预先划分宪法结构的位阶,像施米特那样区分宪法与宪法律,并抽象地区分敌友,然后建立资产阶级法治国。
进而扩展看来,到美利坚合众国的构建以及美国内战后的国家重建,也是在这个政治宪法传统的基础之上,吸纳了来自法国公法的人民主权、制宪建国和政制根本法等命题。此外,美国建国以及内战直至当今的宪法传统,综合吸收了英国普通法传统和大陆公法传统的各自优点,形成了现代世界最典型的一部"政治宪法",其智慧不是司法宪政主义的标签就可以完全解释清楚的。
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